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STF decide pela incidência de ISS sobre licenciamento ou direito de uso de software





Na última quinta-feira (18/02), o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, durante o julgamento da ADI 5659, pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou à cessão de direito de uso de programas de computador (softwares), sendo a maioria da Corte a favor da incidência do Imposto Sobre Serviços, tanto para softwares de prateleira, quanto para softwares por encomenda.


Há duas décadas, a Corte dividia o tema em duas esferas de tributação: para as operações envolvendo software de prateleira, deveria incidir ICMS, enquanto na modalidade por encomenda, caberia o ISS. O novo entendimento reflete em uma mudança drástica nesta jurisprudência.


O julgamento, que havia sido interrompido, devido ao pedido de vista do ministro Nunes Marques em 11 de novembro de 2020, foi retomado na última quinta-feira, dia 18 de fevereiro. Para o Ministro, deverá ocorrer apenas a incidência do tributo municipal.


Sendo assim, o tribunal, por maioria, decidiu dar ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar federal nº 87/96 interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso relativos à programas de computador.


O relator, ministro Dias Toffoli, votou pela exclusão do ICMS nas atividades ligadas ao software. Dias Toffoli discorreu a respeito da compra de software como sendo um programa constantemente atualizado, com serviços de manutenção e de ajuda ao usuário, não podendo, por sua vez, ser classificado como uma mercadoria, e sim como um serviço.

Em linhas gerais, pouco importa a categorização do software como personalizado ou de prateleira, pois o próprio serviço de software em si já gera incidência do ISS sobre o valor total da operação, afastando, deste modo, as hipóteses de incidência do ICMS.


O presente julgamento do Supremo Tribunal atenderá ao setor das empresas de tecnologia, trazendo segurança jurídica para a distribuição de softwares. Isso porque a muitas empresas do ramo recolhem ISS sobre o licenciamento de softwares e outras recolhem o ICMS sobre o uso do software e outras, ainda, recolhem ambos os tributos.


Deste modo, é extremamente mais vantajoso para empresas de tecnologia recolherem o ISS, pois a alíquota de até 5% , enquanto a do ICMS, por sua vez, possui uma alíquota de vai até 20%, a depender do estado.


A proposta de modulação dos efeitos da decisão será votada na próxima quarta-feira (24/02). A partir de então, as empresas saberão como aplicar de forma prática os efeitos da referida decisão.


Nós, da AdvMattos, estamos sempre dispostos a esclarecer as dúvidas que você e sua empresa apresentarem no âmbito do direito tributário.


Para saber mais, entre em contato através do e-mail conteudo@advmattos.com.br

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RAFAEL FERNANDO MATTOS

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O autor é advogado tributarista e consultor tributário, sócio diretor e fundador da AdvMattos Advocacia Tributária. É especialista e pós graduado (Master of Law - LLM) em Tributação das Empresas e dos Negócios pela Unisinos Porto Alegre. Especialista em recuperação tributária e levantamento de créditos tributários: lucro real (PIS, COFINS, IRPJ, CSLL, benefícios fiscais, ICMS, ICMS/ST, ISS, INSS, IPI). Especialista em tributação de supermercados (varejo e atacado). Membro do Comitê Jurídico e Tributário da AGAS (Associação Gaúcha de Supermercados). Possui forte atuação em indústrias do setor alimentício, construção civil e incorporação, hoteleiro, moveleiro, têxtil, calçadista, metalúrgico e transportes. Atualmente, presta consultoria tributária e empresarial para centenas de empresas em todo território nacional, para as quais já impactou significativamente na redução da carga tributária e na redução de custos operacionais.